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La ley de asociación público privada, un plus para Panamá

Por: Financiero 14 Sep 2020

a Ley 93 de septiembre de 2019 que crea el régimen de asociación público privada para el desarrollo como incentivo a la inversión privada, al desarrollo social y a la creación de empleos, la cual tiene como finalidad que las empresas privadas de capital y trayectoria se interesen en los proyectos que, consecuentemente el Estado panameño tenga la intención de ceder para que se desarrollen en conjunto y se logren objetivos públicos que brinden beneficios duraderos a los ciudadanos.


La ley de asociación público privada, un plus para Panamá
Enfoque jurídico

Darío González Martínez
Abogado corporativo / @dariolawyer

La Ley 93 de septiembre de 2019 que crea el régimen de asociación público privada para el desarrollo como incentivo a la inversión privada, al desarrollo social y a la creación de empleos, la cual tiene como finalidad que las empresas privadas de capital y trayectoria se interesen en los proyectos que, consecuentemente el Estado panameño tenga la intención de ceder para que se desarrollen en conjunto y se logren objetivos públicos que brinden beneficios duraderos a los ciudadanos.

En ese mismo contexto, ¿qué entendemos por asociación público-privada (APP)? Se trata de un contrato celebrado entre la administración pública y la empresa privada, en el cual se observa que una empresa privada financia, construye y gestiona algún elemento de un servicio público; y cobra a lo largo de varios años, ya sea por el usuario final, como se caracterizan las concesiones o mediante los pagos del gobierno, o una combinación de ambos.

En una APP, el contratista APP está total o parcialmente a cargo del financiamiento de la construcción, explotación, operación y mantenimiento del activo público y asume los riesgos del proyecto, según cada caso.

Los pagos por la inversión realizada, así como los gastos operativos y de mantenimiento, podrán estar total o parcialmente a cargo de la entidad pública contratante y/o del usuario final del servicio.

En los contratos de APP se establecerán niveles de servicio que deberán ser cumplidos por el contratista APP. Los contratos de APP podrán incluir fórmulas y/o mecanismos de relación entre el cumplimiento de los niveles de servicio y la determinación del monto del pago a que tendrá derecho el contratista APP, enfocando siempre el contrato de APP en el bien común y el beneficio social.

Un concepto de larga data

El concepto de APP no se utilizó antes del año 1990, para ese entonces favoreciendo a Brasil y México y, en menor proporción, a países como Argentina, Chile, Colombia y Perú, siendo los primeros en incursionar en dicho campo de inversión.

Sin embargo, lo que se conoce como concesiones, en las cuales tiene una participación la empresa privada, han existido durante muchos siglos en la mayoría de los países de América.

La inversión privada ha jugado un papel trascendental a la hora de financiar diferentes tipos de obras a lo largo de las últimas décadas. Varios países de América Latina vieron la necesidad de abrir las puertas a inversiones privadas y comprobar que el sector público mostraba dificultades para cubrir todas las necesidades de la región.

Para solucionar estos temas, se requiere emprender una serie de reformas estructurales y regulatorias, destinadas a promover la implantación de nuevos modelos de colaboración entre ambos sectores.

Detalles de la ley

El objetivo que se persigue mediante esta Ley es poder combinar adecuadamente las dos fuentes de financiamiento (públicas y privadas). En este punto, el modelo de Asociación Público-Privada (APP) ha sido entendido por muchos países como una oportunidad para seguir promoviendo el desarrollo de infraestructuras en la región de una manera más eficiente y menos riesgosa.

Entrando en el contexto de la propia Ley 93 de 2019, tenemos que la misma regula la materia de manera sencilla, con todos los procedimientos y requisitos propios de su campo.

En primer lugar, se establece el “ente rector” lo cual significa los ministerios competentes para regular esta temática, en ese caso tenemos a los de economía y finanzas, obras públicas, comercio e industrias, relaciones exteriores; quienes, a su vez, tienen las funciones de: aprobar o rechazar solicitudes, autorizar la formulación de proyectos que presenten las entidades públicas, proceso de selección de contratistas entre otras.

Se crea la Secretaría Nacional de APP, la cual tendrá las funciones de: elaborar los criterios de selección de proyectos, definir el valor por dinero de los proyectos, dar opiniones sobre la admisibilidad de los proyectos, la misma estará a cargo de un secretario designado por el Ejecutivo, que tenga conocimientos primordialmente en banca y finanzas.

Llama la atención que la Ley no establece el periodo por el cual se ocupará esta secretaría, lo cual puedo asumir que sería por el periodo de gobierno de turno.

El Comité Consultivo estará conformado por cuatro miembros de los sectores representativos de la empresa privada de Panamá, dos miembros del sector académico y docente y dos miembros de los grupos organizados de trabajadores vinculados a la naturaleza de los contratos de APP.

Se trata de un comité especializado que tendrá relación con el contrato y tiene las funciones de asesorar al ente rector, brindar recomendaciones, servir como apoyo en la toma de decisiones clave.

Contratos APP

En cuanto a los límites de contratación, se establece que la autoridad pública contratante podrá contratar proyectos bajo esta modalidad cuando la suma de los compromisos firmes y contingentes cuantificables acumulados incluyendo proyectos de concesión no hubiera excedido el 30% de las inversiones efectivamente realizadas en el año anterior o si la suma de los compromisos firmes y contingentes cuantificables anuales de los contratos vigentes en los cinco años subsiguientes no excedieran el 30 % de la inversión proyectada, de la entidad pública contratante.

Los contratos de APP serán de derecho público y una vez estén perfeccionados por la Contraloría General de la República deberán ser publicados en Gaceta Oficial, en cuanto a su contenido, se deberá establecer las obligaciones mínimas de las partes, los riegos, condiciones y procedimientos aplicables a las modificaciones contractuales, plazo de vigencia, cláusulas de anticorrupción y de resolución de disputas.

En cuanto a este último punto, se establece que será mediante un tribunal arbitral en Panamá y en idioma español.

Las obras para la construcción de la infraestructura se efectuarán por cuenta y riesgo de la sociedad titular del contrato de APP, que le corresponderá realizar cuantos desembolsos fueren precisos hasta su total terminación, de conformidad con lo establecido en el pliego de cargos y el contrato de APP.

Por este medio se establece la responsabilidad en cuanto al riesgo de realización de la obra, la cual correrá por cuenta del contratista, por otro lado, estos contratos tendrán una duración máxima de 30 años, prorrogables hasta 10 años.

En cuanto al proceso de licitación para seleccionar al contratista, se establece que podrán contratar empresas nacionales y extranjeras, el mismo se llevará mediante acto público en donde se recibirán todas las propuestas, serán examinadas con especial atención al cumplimiento del pliego de cargos, y la propuesta que cumpla con los requisitos mínimos de contratación y demuestre capacidad le será adjudicada la obra y deberá empezar en los términos previamente establecidos.

Esta Ley busca el desarrollo de proyectos de instituciones públicas con el apoyo de capital privado, el Estado como entidad de servicios públicos pretende emprender proyectos que por su naturaleza pueden llevarse a cabo procurando el interés social de mantener una infraestructura sólida y duradera. Estamos seguros de que en los próximos años veremos una gran cantidad de inversores interesados en estos proyectos, quienes agregarán un gran valor al aparato estatal.

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